Fehlurteile und ihre Ursachen

Fehlurteile und ihre Ursachen

Kritische Anmerkungen zu dem Streitgespräch zwischen RA Johann Schwenn, „Fehlurteile und ihre Ursachen – die Wiederaufnahme im Verfahren wegen sexuellen Mißbrauchs“[1], der Replik von StA Dr. Leitmeier[2] und der Erwiderung von Schwenn in der Fachzeitschrift "Strafverteidiger"
 

A. Streitgespräch zwischen Schwenn und Leitmeier

Schwenn und Leitmeier sind sich einig, dass es im Strafprozess, insbesondere bei Sexualdelikten, zu Fehlurteilen kommen kann. Unter Hinweis auf Beispielfälle aus der Rechtsprechung listet Schwenn 10 Fehlerursachen auf, deren wiederholtes Auftreten seiner Ansicht nach zeige, dass man es nicht mit untypischen Einzelfällen odert unvermeidbaren Missgriffen zu tun habe, die euphemistisch als „Justizirrtum“ abgetan werden können.
Leitmeier hält Schwenn dagegen vor, dass dieser im Grunde nur eine einzige Ursache für Fehlurteile benennt: menschliches Totalversagen. Nach Leitmeiers Auffassung sind Fehlurteile im Bereich von Sexualdelikten leider systemimmanent und durch Begrenztheit menschlicher Erkenntnis bedingt.
In dem heftig geführten Streitgespräch, mit teilweise persönlich diffamierenden Äußerungen, – „intellektuell dürftig, methodisch unzulässig und juristisch belanglos“[4], „dieser junge Staatsanwalt…muss noch viel lernen“[5] –passiert dann gerade das, was leider manchmal auch im Gerichtssaal passiert: kritische Äußerungen des anderen führen zu Machtkämpfen und verstellen den Blick auf das Wesentliche, die Suche nach der Wahrheit.

Der Ansatz von Schwenn

Soweit Schwenn darauf hinweist, dass der Richter nachdem er selbst über die Zulassung der Anklage entschieden hat, nicht mehr in der Lage sei, sämtliche Tatsachen wahrzunehmen, die im Widerspruch zur Anklage stehen[6], spricht er damit das Problem der selektiven Wahrnehmung an. Schwenn`s Thesen sind:

1. Die Unschuldsvermutung im Strafprozess wird durch den Opferschutz im tatrichterlichen Erkenntnisverfahren faktisch beseitigt, weil die Richter befürchten, das vermeintliche Opfer durch eine Vernehmung erneut zu viktimisieren.[7]
    
2. Die gerichtliche Aufklärungspflicht wird dadurch erschwert, dass allein der Vorsitzende entscheidet, welche Beweismittel das Gericht nutzen will, er als Erster die Zeugen und Sachverständigen vernimmt und die Sicherstellung des gerichtsinternen Ergebnisses der Hauptverhandlung von seiner Verhandlungsleitung abhängt, obwohl der technische Fortschritt bereits jetzt eine vollständige, dem Gericht und den Verfahrensbeteiligten jederzeit zugängliche Dokumentation des Hauptverhandlungsinhalts ermöglicht.[8]
    
3. Insbesondere bei Verfahrensgestaltungen „Aussage gegen Aussage“ besteht die Gefahr, dass die psychische Störung des vermeintlichen Opfers nicht als Ursache der Vorwürfe erkannt, sondern als Folge der Tat missdeutet wird.[9]
    
4. Bei Einholung von aussagepsychologischen Gutachten besteht die Gefahr, dass die Sachverständigen ihr Gutachten an die durch den Eröffnungs-beschluss bekannte Erwartungshaltung des Gerichts anpassen, weil sie von Aufträgen des Gerichts und der Staatsanwaltschaft existenziell abhängig sind.[10]
    
5. Bei manchen Staatsanwaltschaften besteht die Gefahr, dass sie nach Anklageerhebung einseitig wie Parteien agieren. Vor allem die weiblichen Sonderdezernenten der Staatsanwaltschaften würden unerschütterlich an die Wahrheit des Missbrauchsvorwurfs glauben.[11]
    
6. Bei Einschaltung von Beratungsstellen für angeblich missbrauchte Frauen besteht die Gefahr, dass die belastende Aussage erstmals Kontur gewinnt.[12]
    
7. Durch eine Therapie der angeblichen Opfer, deren erstes Ziel das Annehmen der Opferrolle ist, besteht die Gefahr der Einflussnahme auf die Aussage im Sinne des kontrollierten Einübens der Opferrolle.[13]
    
8. Durch die Akteneinsicht des Opferanwalts kann die Aussagekontinuität, aus der das Gericht später ein wichtiges Glaubwürdigkeitsmerkmal ableitet, gesichert werden.[14]
    
9. Eine mögliche Fehlerquelle stellt auch das Unterlassen des Verteidigers im Erstverfahren dar, dem Gericht das Erfordernis eines forensisch-psychiatrischen und eines aussagepsychologischen Gutachtens nahe zu legen, oder kritische Fragen an den „Haussachverständigen“ von Gericht und Staatsanwaltschaft zu stellen.[15
    
10. Durch das Gesetz über die Verständigung im Strafverfahren § 257 c StPO kommt es vermehrt zu Fehlurteilen. „Vor die Alternative gestellt, ob er die Vollstreckung der ihm angedrohten mehrjährigen Freiheitsstrafe ohne jede Vollzugslockerung mit anschließender Führungsaufsicht und damit die Zerstörung seiner psychischen Gesundheit, seiner beruflichen Existenz und seiner sozialen Bindungen der Aussetzung einer entsprechend bemessenen Strafe zur Bewährung als Gegenleistung für ein auf der Grundlage der Akten zusammengelogenes Geständnis vorziehen will, wird sich mancher Unschuldige für die Lüge entscheiden.“[16]

Schwenn fordert die Justiz auf, den Ursachen für ihre Fehlleistungen auf den Grund gehen.[17]
 

Leitmeier Ansatz
Leitmeier wirft Schwenn vor, methodisch falsch vom Versagen der Polizei, Staatsanwaltschaft, Verteidigung und Gerichte in Einzelfällen pauschale Feststellungen über die Ursachen von Fehlurteilen zu treffen.

„Von Schwenn`s Ursachen bleibt letztlich nur spektakuläres Versagen von Polizisten, Staatsanwälten und Richtern, die einseitig ermitteln, der vermeintlich Geschädigten alles glauben und ihre Urteile so schreiben, dass alles Nicht-Passende –sprich Entlastende verschwindet. Dies aber pauschal als die Ursache für Fehlurteile in Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs darzustellen, entzieht sich einer seriösen Bewertung.“[18]

Die von Schwenn letztlich benannten drei tatsächlich systembedingte Fehlerquellen, Beseitigung der Unschuldsvermutung, Stärkung der Opferrechte und der Deal, scheiden als Ursache von Fehlurteilen aus. Leitmeier ist der Auffassung, die Unschuldsvermutung ist nicht abgeschafft. Sie ist zwar umso geringer, je stärker der Tatverdacht ist. Zwangsbefugnisse des Staates werden aber auch dann noch begrenzt.[19] Die Möglichkeit des Missbrauchs durch Akteneinsicht des mutmaßlichen Opfers rechtfertigt noch keine Gesetzesänderung.[20] In Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs hat der Deal keine große Relevanz. Außerdem ist er freiwillig. Verurteilt darf nur dann werden, wenn etwas bewiesen ist. Oft ist die Beweislage so stark, dass sich ein Deal anbiete. Die Verständigung im Strafprozess folge der Beweislage und könne nicht unabhängig von den Beweismitteln gedacht werden.[21]

Nach Auffassung von Leitmeier gibt es keine objektive Wahrheit, sondern nur eine subjektive und eine prozessuale Wahrheit, an die sich jeder Staatsanwalt, jeder Richter und jeder Verteidiger nur grenzwertig-unzureichend annähern kann.[22]

Kein Zeuge ist in der Lage, die Wirklichkeit einfach abzubilden. In Sexualverfahren sind die Aussagen zudem interessengeleitet, was die Aufklärung erschwere.[23]

Nach Auffassung von Leitmeier sind Fehlurteile in Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs systemimmanent, weil begrenzte menschliche Erkenntnis mit interessengeleiteten Zeugen und hochkomplexen Geschehensabläufen zusammentreffen.[24]

Erwiderung von Schwenn

In seiner Erwiderung beschwert sich Schwenn über die Sinn verkürzende Wiedergabe seiner Thesen und hält die Erklärung von Leitmeier, die Ursache von Fehlurteilen liege in der Begrenztheit menschlicher Erkenntnis, für zu dürftig.[25]
 

B. Eigener Ansatz

Schwenn und Leitmeier bleiben auf halben Weg stehen. Der Hinweis auf das Fehlverhalten der am Strafprozess Beteiligten benennt letztlich nur die Symptome, erklärt aber noch nicht die Ursachen von Fehlurteilen. Um das „Übel zu heilen“, ist es, wie in der Medizin, erforderlich, die Gründe für das Fehlverhalten der Beteiligten zu hinterfragen.
Auch der Hinweis von Leitmeier auf die Begrenztheit menschlicher Erkenntnis als Ursache von systembedingten Fehlurteilen greift zu kurz, solange nicht festgestellt wird, ob nicht systembedingte Fehler vorliegen, die sich beseitigen lassen.

Im Strafprozess steht an oberster Stelle die Ermittlung des wahren Sachverhalts, worauf das Bundesverfassungsgericht als Rechtfertigung für den Eingriff in die Freiheitsrechte des Einzelnen wiederholt hingewiesen hat.[26]

„Ein zentrales Anliegen eines rechtsstaatlich geordneten Strafverfahrens ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts als der notwendigen Grundlage eines gerechten Urteils. Die Ermittlung des Sachverhalts durch den Tatrichter untersteht dabei dem aus § 244 Abs. 2 StPO abzuleitenden und den verfassungsrechtlichen Anforderungen entsprechenden „Gebots bestmöglicher Sachaufklärung.“

Auch bestmögliche Sachaufklärung kann Fehlurteile nicht verhindern. Deshalb leistet die Beschäftigung mit Fehlurteilen einen wichtigen zur Sicherung der Qualität des Strafprozesses.[27]

Auch wenn ich Schwenn nicht zu folgen vermag, dass die Unschuldsvermutung durch den Opferschutz faktisch beseitigt wird, seine geäußerte Sorge ist berechtigt.

In seinem Beitrag, „Die in dubio contra reo“- Rechtsprechung bei Aussage-gegen-Aussagedelikten“[28] stellt RA Hans Meyer-Mews fest, dass dem Zeugen in der Praxis zumeist eher geglaubt wird, als dem Angeklagten, weil der Zeuge im Strafprozess gegenüber dem Gericht der Wahrheitspflicht unterworfen ist und sich bei einer Falschaussage strafbar machen würde, während der Angeklagte sogar straflos lügen dürfe.

„Der Angeklagte sieht sich bei Vier-Augen-Delikten in bestimmten Konstellationen immer häufiger einer de facto in dubio contra reo-Rechtssprechung ausgesetzt. Gericht berücksichtigen nicht oder doch zu selten, dass es sich bei den Angaben von Polizei- und Opfer-Zeugen für die nach Deckers die `Nicht-Opfer-Vermutung` streitet - eigentlich um Parteiangaben handelt. Die gerichtliche Glaubwürdigkeitsprüfung folgt häufig Alltagstheorien und ist bisweilen recht laienhaft.“[29]

Auch Schünemann stellt fest, es ist eine häufige Alltagserfahrung des Verteidigers, dass sich der Inhalt der Ermittlungsakten aus der Polizeiperspektive gestalte, wodurch der Rechtsgrundsatz „in dubio pro reo“ in der Hauptverhandlung „auf den Kopf gestellt“ wird, weil der Verteidiger die Unrichtigkeit der Anklage beweisen sei muss, wenn er wirklich einen Freispruch erreichen will.[30]

Der kriminalistische Verdacht als mögliche Fehlerquelle

Ein Verdacht liegt vor, „wenn es nach kriminalistischen Erfahrungen möglich ist, dass eine verfolgbare Straftat vorliegt:“[39] Es kommt also auf den professionellen mit „kriminalistische Erfahrungen“ ausgestatteten Betrachter an. Der Verdacht steht vor jeder polizeilichen Ermittlung.

„Das Anliegen jeder kriminalistischen Untersuchung ist, sich über die im Mosaik einer Straftat fehlenden Elemente Gedanken zu machen. Es werden Überlegungen angestellt, wie sich die Straftat zugetragen haben könnte, wer der
Täter ist und wie er die Straftat begangen haben könnte. Diese gedankliche Arbeit steht vor jeder kriminalistischen Ermittlungstätigkeit. Der Kriminalist hat zu überlegen, wie er bei Straftatuntersuchungen vorgehen will und was er zu prüfen und zu ermitteln hat.“[40]

Ein zu schnell gefasster Verdacht zu schwerwiegenden Ermittlungsfehlern führen. Auf der Basis einer strukturanalytischen Feldstudie über die Logik professionellen Handelns bei der Polizei und der Justiz stellt der Soziologe Hans-Georg Soeffner fest:

„Die Doppelstruktur des Verdachtshandelns besteht darin, dass aus dem Verdacht gegenüber der beobachteten Wirklichkeit die das polizeiliche Handeln steuernde, realitätsstiftende Wirklichkeit des Verdachts erwächst. Die verdächtige Wirklichkeit resultiert aus der professionell konstituierten Wirklichkeit des Verdachts.“[41]
 

Das polizeiliche Vernehmungsprotokoll als Fehlerursache- Vom Verdacht zum Urteil -

Formulierungen in polizeilichen Vernehmungsprotokoll stellen häufig nicht die Aussagen des vernommenen Zeugen wiedergeben, sondern eine zusammengefasste Formu-lierungen des Vernehmungsbeamten. Die Untersuchungen von Soeffner belegen, dass ein polizeiliches Vernehmungsprotokoll nach einer bestimmten, professionellen, auf das anschließende Gerichtsverfahren hinorientierten Darstellung erarbeitet wird.

„Dieses Protokoll ist die „aus mehrfachen Formungs- Abschleifungs- Auffüllungs- und Gerinnungsverfahren hervorgegangene, schließlich auf ein bestimmtes Publikum (nämlich Staatsanwalt und Richter) hin editorisch bearbeitete, zum Texttyp „Protokoll“ erstarrte Repräsentation einer - als solcher- nicht mehr auffindbaren ursprünglichen Handlungssituation. Kurz: Das, was Staatsanwalt oder Haftrichter vorgelegt bekommen, das Protokoll, repräsentiert weder die ursprüngliche Situation noch die „Realaussage“. Es ist vielmehr ein entscheidungsvorbereitendes Produkt und kommt durch Verknappung auf das Entscheidende und auf polizeiliche Vorkodierung einer juristisch „brauchbaren“ Entscheidungsgrundlage schon relativ nahe.“[42]

Wirklichkeit und Interpretation von Wirklichkeit

Wie Leitmeier zu Recht feststellt, gibt es keine objektivierbare Wirklichkeit, sondern alles, was wahrgenommen wird, wird interpretiert und erhält erst dadurch seine Bedeutung. Dies hat zur Folge, dass letztlich immer diese hineininterpretierte Bedeutung und nicht die eigentliche Wahrnehmung handlungsrelevant ist.[43]
Das polizeiliche Vernehmungsprotokoll schildert, sofern es sich nicht um ein Wortprotokoll handelt, nicht mehr die ursprüngliche Aussage des Zeugen ab, sondern das, was der Vernehmungsbeamte in die wahrgenommene Zeugenaussage hineininterpretiert.[44]

Perseveranz- und Schulterschlusseffekt, die kognitive Dissonanz und selektive Wahrnehmung als Ursache von Fehlurteilen

Es besteht die Gefahr, dass Staatsanwaltschaft und Gericht ihre Entscheidungen auf die Version des polizeilichen Vernehmungsprokotolls stützen.
In seiner empirischen Untersuchung „Der Richter im Strafverfahren als manipulierter Dritter?“[45] hat Schünemann festgestellt, dass Richter tendenziell an dem Tatbild festhalten, das sie aus den Ermittlungsakten übernommen haben; dazu dissonante Informationen werden nicht nur unterschätzt, wie es der Dissonanztheorie entspricht, sondern häufig nicht einmal wahrgenommen.
Die Theorie der kognitiven Dissonanz versucht zu erklären, weshalb Menschen einen konflikthaften Zustand empfinden, nachdem sie Informationen wahrnehmen, die ihren bisherigen Einstellungen, Meinungen und ihren frühzeitig vermittelten, stabilen Einstellungen widersprechen.[46] Der Dissonanztheorie zufolge verursachen miteinander
unvereinbare Kognitionen, wie Wahrnehmung, Gedanken etc. innere Konflikte und Spannungen. Da diese Spannungen als unangenehm erlebt werden, versuchen Menschen, dissonante, also unvereinbare Kognitionen, in Einklang zu bringen.[47]
Die Verhinderung bzw. Auflösung einer solchen Spannung kann entweder durch selektive Wahrnehmung, unterlassener Abspeicherung im Kurzzeitgedächtnis oder Uminterpretation aufgrund vorhandener Einstellungen, sog. Frames erfolgen.
Für polizeiliches und justizielles Handeln bedeutet dies, das Verhalten, der Habitus und die Aussagen der betreffenden Personen werden nicht wertneutral und gleichrangig beobachtet und verarbeitet, sondern selektiv wahrgenommen und bestimmten Deutungen unterworfen.[48]

Bei vielen Tatrichtern herrscht immer noch die Meinung vor, die Verhandlungsleitung gäbe ihnen das Recht, das vom Verteidiger ausgeübte Fragerecht jederzeit wieder an sich zu ziehen. Nach richterlicher Auffassung soll die dem Richter nach § 238 Abs. 1 StPO übertragene Verhandlungsleitung ihm das Recht geben, das Fragerecht jederzeit wieder an sich zu ziehen.

„Die Verhandlungsleitung ist gem. § 238 Abs. 1 StPO Aufgabe des Vorsitzenden. Er entscheidet ebenfalls über die Ausübung des Fragerechts. Ein Recht des Verteidigers eine einmal begonnene Zeugenbefragung ohne Unterbrechung zu Ende zu führen, gibt es nicht; den Zeitpunkt, zu dem eine solche Befragung begonnen, fortgesetzt oder zum Abschluss gebracht wird, bestimmt der Vorsitzende - kraft der ihm zustehenden Befugnis zur Verhandlungsleitung - allein (BGH NStZ 1995, 143).[49]

In seiner Abhandlung: „Zum Fragerecht des Strafverteidigers gem. § 240 Abs. 2 StPO“ kommt Degener zum Ergebnis, wenn der Verteidigter sein Fragerecht sach- und
Prozessordnungsgemäß, d.h. unter Beachtung der in § 241 Abs. 2 gezogenen Grenzen ausübt, dann darf der Vorsitzende die Befragung nicht unterbrechen.[50] Der Grundsatz des Fairen Verfahrens gebietet es, dass der Beschuldigte und sein Verteidiger das Recht
haben, auf die Überzeugungsbildung des Gerichts Einfluss zu nehmen. Zum Mindestbestand an aktiven Verfahrensbefugnissen gehört auch das Fragerecht des Angeklagten und seines fachkundigen und eloquenteren Verteidigers.

„Das Fragerecht bringt ein kontradiktorisches Element ins Verfahren, das über das Recht der bloßen Anhörung des Zeugen hinausgeht. Es dient dazu, das Wissen der Beweisperson durch zuspitzende Anregung voll auszuschöpfen und soll Gelegenheit geben, das in richterlicher Vernehmung und staatsanwaltschaftlicher Befragung zutage Geförderte aus der Perspektive des prozessual Betroffenen kritisch zu mustern und so etwaige einseitige oder widersprüchliche Darstellungen zu korrigieren.“[51]

Eine Unterbrechung der Verteidigerbefragung durch den Vorsitzenden kann sich sehr nachteilig auf das Aussageverhalten des befragten Zeugen oder Sachverständigen auswirken. Aus der Vernehmungspsychologie ist der Satz bekannt: „Wer fragt, führt.“

„Ob der Verteidiger, der erst nach der Vorsitzendenvernehmung und der des Staatsanwalts die Gelegenheit zu Befragung erhält, jemals führt, ob es ihm in Anwesenheit der `vorfrageberechtigten` prozessualen Widersacher gelingt, noch einen brauchbaren eigenständigen Kommunikationskanal zum Zeugen/Sachverständigen aufzubauen, dies erscheint bereits sehr zweifelhaft. Unterbrechungen einer unter solch ungünstigen Vorzeichen stehenden Befragung dürften den Verteidiger als Ansprechpartner des Zeugen demontieren, diskreditieren.“[52]

Degener weist zu Recht darauf hin, dass jeder Unterbrechungsversuch des Vorsitzenden dessen Dominanz als Vorfrageberechtigten unterstreicht und den Zeugen/Sach-verständigen an die während der primären Vernehmung bereits signalisierte Kooperationsbereitschaft erinnern soll.[53].

Sicherung des Inhalts der Hauptverhandlung

Einem Außenstehenden lässt sich mit vernünftiger Argumentation nicht vermitteln, warum im Zivilprozess jede Beweiserhebung wörtlich protokolliert wird und im Strafprozess nicht.
Der Verfasser hat als Verteidiger in einem Strafprozess wegen schwerer sexueller Nötigung mit einem von ihm ansonsten geschätzten Vorsitzenden einer großen Strafkammer beim LG München I folgenden Vorfall selbst erlebt. In der auf mehrere Tage angesetzten Verhandlung hat der Verteidiger die Aussagen der Zeugen auf seinem mitgebrachten Laptop mitgeschrieben; übrigens auch die Beisitzerin und der Vertreter
der Staatsanwaltschaft. Als der Verteidiger bei Ausübung seines Fragerechtes aus seiner Mitschrift einen Vorhalt an einen Zeugen machen wollte, wurde er vom Vorsitzenden daran gehindert, weil der Vorhalt so nicht richtig sei. Auf den Einwand des Verteidigers, der Vorhalt sei richtig, er habe die Aussage des Zeugen wörtlich mitgeschrieben, erwiderte der Vorsitzende, es sei ihm egal, was der Verteidiger in seinen Laptop schreibe, den Inhalt des Verhandlungsergebnisses bestimme das Gericht. Schließlich konnte der Verteidiger seinen Vorhalt dann doch machen, weil glücklicherweise auch die Beisitzerin und der Staatsanwalt die Aussagen des Zeugen mitgeschrieben hatten und den Vorhalt des Verteidigers als richtig bestätigt haben.[54] Dem Vorsitzenden hier den Vorwurf einer vorsätzlichen Behinderung der Verteidigung zu machen, wäre falsch. Der Fall zeigt jedoch, wie leicht der Begrenztheit menschlichen Erkenntnisvermögens, in diesem Fall die Wahrnehmung- und Erinnerungsfähigkeit der Prozessbeteiligten begegnet werden könnte.

Es sei an dieser Stelle auf den vom Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwalts-kammer eingebrachten „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wahrheitsfindung im Strafverfahren durch verstärkten Einsatz von Bild-Ton-Technik“ verwiesen.[55]

Der Deal als mögliche Ursache von Fehlurteilen
Leitmeier irrt, und Schwenn hat recht: Das Gesetz über die Verständigung im Strafprozess stellt eine zusätzliche Gefahr von Fehlurteilen aufgrund falscher Geständnisse dar. Mit seiner Entscheidung vom 05.03.2005 hat der große Strafsenat des Bundesgerichtshofes den Gesetzgeber aufgefordert, endlich eine gesetzliche Regelung zu schaffen.
Der ehemalige Präsident des Bundesgerichtshofs, Prof. Dr. Hirsch, gab anlässlich seines Vortrags vom 04.10.2010 im Münchner Künstlerhaus zum Thema „Vertrauen in die Justiz - Vertrauen zu den Richtern“ auf die Frage, was er von der gesetzlichen Regelung der Verständigung halte, zur Antwort, er habe damals an den Beratungen des
großen Strafsenats über das grundlegende Urteil vom 03.März 2005 teilgenommen. Es sei die interessanteste und spannendste Diskussion seiner Richterlaufbahn gewesen.
Der BGH habe sich damals veranlasst gesehen, die Zulässigkeit von Verfahren-sabsprachen zu bestätigen, weil die ihm vorliegenden Statistiken gezeigt hätten, dass mit einer generelle Ablehnung von Verfahrensabsprachen die Funktionstüchtigkeit der Justiz nicht mehr gewährleistet gewesen wäre. Der große Senat sei jedoch der Auffassung gewesen, dass mit seiner Entscheidung die Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung erreicht seien und habe deshalb ausdrücklich an den Gesetzgeber appelliert, seine Aufgabe, die grundsätzlichen Fragen des Strafverfahrens zu regeln, wahrzunehmen und eine gesetzliche Regelung zur Zulässigkeit und zu den Grenzen der Verfahrensabsprachen zu treffen.[56]

Um den drohenden Zusammenbruch der Justiz zu verhindern, war der Gesetzgeber also vor die Wahl gestellt, entweder die Justiz besser auszustatten oder, als billigere Lösung, den Deal zuzulassen. Doch wer geglaubt hat, durch die gesetzliche Regelung der Verständigung im Strafprozess sei Ruhe eingekehrt, der musste sich eines Besseren belehren lassen. Mit der Regelung des § 257 c StPO wurde die „Büchse der Pandora“ geöffnet. Zwar kam es bereits vor Einführung dieses Gesetzes in einigen Fällen zu Fehlurteilen, weil den Angeklagten vom Gericht bei Abgabe eines Geständnisses Bewährung versprochen und andernfalls Vollzug angedroht wurde.[57]

Seit Einführung des Gesetzes wird jedoch die Regelung in 257 c Abs. 2 S. 2 StPO „Bestandteil jeder Verständigung soll ein Geständnis sein“, von überlasteten Tatrichtern in umfangreichen Verfahren geradezu als Aufforderung verstanden, bereits zu Beginn eines Verfahrens auf ein Geständnis hinzuarbeiten. In zahlreichen Entscheidungen zum Thema „Verständigung im Strafprozess“ versucht der Bundesgerichtshof diesem Missbrauch Einhalt zu gebieten.[58]

Eschelbach, Richter am BGH, stellt fest:

„Wirkliche Willensfreiheit besitzt der Angeklagte, der regelmäßig von der Ergebnisfestlegung im Vorgespräch ausgeschlossen wird und dann nur Objekt des Verfahrens`ist, tatsächlich nicht.“[59]

Ernüchternd ist auch der Vortrag der ehemaligen Generalbundesanwältin Harms beim 68. Deutschen Juristentag in Berlin: „Die Absprachepraxis führt zur Auflösung der Ordnungsfunktion des Strafprozesses.“[60]

Die Gefahr des Deals liegt darin, dass die Beteiligten ohne genaue Kenntnis des Akteninhalts und ohne genaue Prüfung des zugrunde liegenden Sach- und Rechtslage viel zu früh in Verhandlungen über ein mögliches Urteil eintreten. Schon mit dem Einlassen der Verteidigung auf Absprachen ist der „point of no return“ überschritten.

„Schon darin sehen die Justizjuristen nämlich ein Indiz für die Schuld des Angeklagten, das in Verbindung mit den Perseveranzeffekten des Eröffnungsbeschlusses eine anschließende Verteidigung gegen den Vorwurf der Schuld dem Grunde nach vor demselben Gericht endgültig illusorisch werden lässt.“[61]

Zweifellos liegt eine wesentliche Ursache für die Einführung der Verständigung im Strafverfahren in der bekannten mangelnden personellen und finanziellen Ausstattung der Justiz.

Leitmeier hat recht, wenn er feststellt, dass es kaum möglich ist, die objektive Wahrheit zu erlangen, und dass es nur eine subjektive und eine prozessuale Wahrheit gibt, an die sich jeder Staatsanwalt, jeder Richter und jeder Verteidiger nur grenzwertig-unzureichend annähern kann. Die entscheidende Frage ist jedoch, inwieweit die Bereitschaft besteht, den Abstand zwischen der objektiven und der subjektiven bzw. prozessualen Wahrheit zu verkürzen.

Für die Wahrheitsfindung ist es zunächst erforderlich, den tatsächlichen Sachverhalt unter Einsatz wissenschaftlicher Erkenntnismöglichkeiten aufzuklären. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dazu in seinem Urteil vom 18.09.2008 in bemerkenswerter Klarheit ausgeführt:

„In Verurteilungsfällen verlangt das verfassungsrechtlich verankerte Gebot rational begründeter und tatsachengestützter Beweisführung die Einbeziehung wissenschaftlicher Erkenntnisse, insbesondere aus kriminalistischen, forensischen und aussagepsychologischen Untersuchungen gewonnener Erfahrungsregeln in die Beweiswürdigung. Dies erscheint auch geboten, weil zur Widerlegung der sich aus dem Rechtsstaatsprinzip und Art 6 Abs. 2 MRK ergebenden Unschuldsvermutung der Wert der Belastungsbeweise durch die Anwendung der jeweils vorhandenen wissenschaftlichen Erkenntnisse zu bestimmen und dadurch zu härten ist.“[62]
 

Der Ausgang der meisten Strafprozesse hängt jedoch vom schwächsten Beweismittel, dem Zeugen und von der Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage ab. Nach obergerichtlicher Rechtsprechung gehört die Beurteilung der Zeugenaussage zum Wesen richterlicher Rechtsfindung:
„Vom Richter wird erwartet, dass er über die zur Ausübung seines Amtes erforderliche Menschenkenntnis und Fähigkeit verfügt, Aussagen auf ihren Wahrheitsgehalt zu prüfen.“[63]

In seiner Entscheidung vom 16.02.2002 führt das Bundesverfassungsgericht aus, was unter der Fähigkeit zu verstehen ist, eine Aussage auf ihren Wahrheitsgehalt zu prüfen:

„Die im Rahmen der Beweiswürdigung sich stellenden aussagepsychologischen Fragen stellen keine abgelegene, sondern eine für Richter ebenso wie für Anwälte zentrale, in der juristischen Fachliteratur ausführlich abgehandelte Materie dar.“ Mangels besonderer zusätzlicher psychologischer Kenntnisse ist zur Würdigung von Zeugenaussagen keine sachverständige Hilfe durch das Fachgericht erforderlich.".[64]

Von Richtern, Staatsanwälten und Anwälten wird somit erwartet, dass sie über die erforderlichen aussagepsychologischen Fähigkeiten verfügen, um festzustellen, ob eine Person die Wahrheit sagt oder nicht. Tatsache ist, dass sie dies während ihrer Ausbildung nicht lernen.[65] Ihnen bleibt somit nichts anderes übrig, als sich diese
Fähigkeiten während des Berufslebens selbst anzueignen, z.B., durch Studium der juristischen Fachliteratur, wie das Bundesverfassungsgericht meint. Nach Auffassung von Bender[66] ist „die Glaubwürdigkeitsbeurteilung eine weder lehr- noch lernbare Kunst, für die man als Jurist ein Naturtalent mitbringt, welches sich dann im Laufe eines langen Richterlebens aufgrund persönlicher Erfahrung weiterbildet.“

In seinem grundlegenden Urteil vom  30.07.1999.[67] hat der 1. Strafsenat mit dem damaligen Vorsitzenden Schäfer, im Einklang mit der einschlägigen psychologischen Literatur[68], ausgehend von der Nullhypothese die Mindestanforderungen an Glaubhaftigkeitsbeurteilungen aufgestellt.
Der inhaltsanalytische Ansatz der Glaubwürdigkeitsprüfung beruht auf der Annahme, dass eine Aussage, eine geistige Leistung ist. Während es sich bei der Wiedergabe eines tatsächlichen Ereignisses um eine kognitiv relativ leicht zu bewältigende Aufgabe handelt, stellt es eine schwierige Aufgabe mit hoher Anforderung an die kognitive Leistungsfähigkeit eines Zeugen dar, eine Aussage über ein komplexes Handlungs-geschehen ohne eigene Wahrnehmungsgrundlage zu erfinden und gegebenenfalls über verschieden Befragungen, d.h. auch über längere Zeiträume relativ konsistent aufrechtzuerhalten bzw. zu reproduzieren. Dies liegt daran, dass der Zeuge, der ein tatsächliches Ereignis schildert, auf visuelle, auditive, olfaktorische, räumliche und verbale Informationen zurückgreifen kann, die im Einzelfall auch ungewöhnlich und erwartungswidrig sein können. Erlebnisbegründete Schilderungen zeichnen sich daher häufig durch ein hohes Ausmaß an Detaillierung und inhaltlichen Besonderheiten aus.[69]
Dagegen muss der lügende Zeuge seinen Bericht aus dem Gedächtnis rekonstruieren und dabei auf gespeichertes Allgemeinwissen und auf schematische Vorannahmen über Gegenstände, Menschen in solchen oder ähnlichen Situationen zurückgreifen. Nebensächliche Details, abgebrochene Handlungsketten und unerwartete Komplikationen sind daher bei einem lügenden Zeugen nicht zu erwarten, da solche Elemente kaum Teil eines entsprechenden Schemas sein dürften. Hinzukommt, dass der lügende Zeuge zusätzliche Energie darauf verwenden muss, um bei seinem Gegenüber den Eindruck einer glaubwürdigen Kommunikation zu erzeugen. Sein Bericht wird demnach kaum Selbstkorrekturen, Zugeben von Erinnerungslücken und
Selbstbelastungen enthalten. Eine erfolgreiche Lüge setzt also aufseiten des Zeugen zwei Täuschungen voraus, die von Köhnken als primäre und sekundäre Täuschung bezeichnet wurden. Mit der primären Täuschung ist die verbale Vermittlung der falschen Information gemeint, während es sich bei der sekundären Täuschung um die Selbstpräsentation als glaubwürdiger Kommunikator handelt.

Soweit die Theorie, die Umsetzung in die Praxis steht auf einem anderen Blatt. Sie erfordert neben Beherrschung der Theorie eine langjährige Erfahrung in der Zeugenbefragung. Gleichwohl stellt die merkmalsorientierte Glaubhaftigkeitsprüfung derzeit die einzige wissenschaftlich gesicherte Methode dar, um die Aussagen von Zeugen auf ihre Erlebniswirklichkeit zu prüfen. Dies gilt auch in den Fällen, in denen Zeugen vor ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung Vorgespräche mit anderen Personen -Sozialarbeiter, Psychologen und Opferanwälten - geführt haben.

Die Wahrheitsfindung erfordert große Einsatzbereitschaft, professionelles Handeln und rationales Denken. Denken kann genauso anstrengend und genauso schmerzhaft sein, wie harte körperliche Arbeit. Das weiß jeder, der ernsthaft versucht, Klarheit in einen verworrenen Sachverhalt zu bringen.

Angesichts der Komplexität der zu bewältigenden Aufgabe und eigener Unvollkommen-heit sollten alle am Strafverfahren Beteiligten, egal ob Richter, Staatsanwalt oder Verteidiger, trotz unterschiedlicher Stellung im Verfahren, über die Fähigkeit verfügen, den eigenen Standpunkt kritisch zu hinterfragen und offen für die Argumente der anderen Beteiligten zu sein.
Der Vorsitzende einer großen Strafkammer hat in einem Verfahren, in dem der Verfasser Verteidiger war, gegenüber einem anderen Verteidigern einmal geäußert, „Während wir uns hier abmühen, die Wahrheit herauszufinden, versucht die Verteidigung dies stets zu verhindern.“
Wer so denkt, sollte seine Richterrobe „an den Nagel hängen.“ Das Gleiche gilt m.E. aber auch für jeden Verteidiger, der in jedem Richter und Staatsanwalt nur einen Feind sieht, der um jeden Preis einen Freispruch seines „unschuldigen“ Mandanten verhindern will.

Nach Alsberg will der „Kritizismus des Verteidigers den hochgemuten, voreiligen Griff nach der Wahrheit hemmen.“[70]

Polemik und gegenseitige Schuldzuweisung hilft weder einem selbst, noch ist sie der Wahrheitsfindung zuträglich.